ЭлЗакон "О рекламе" и спам: кто победит?
Виктор Наумов, к.ю.н., партнер в сфере правовой защиты ИС, ИТ и массовых коммуникаций
юрфирмы Байтен Буркхардт
Регулирование рекламной деятельности в России
Началом истории регулирования рекламной деятельности в современной России можно считать указ Президента 1994 года, которым были установлены ограничения на рекламу банковских, финансовых, страховых и инвестиционных услуг1. В этом документе информационные технологии и сеть Интернет не рассматривались как средство распространения рекламы, требующие урегулирования.
Российское законодательство пошло по пути детализации регулируемых общественных отношений, что коснулось также электросвязи и сети Интернет. Уже через год был принят федеральный закон2, положения которого отчасти распространялись и на сетевые средства рекламы. Так, в определении понятия "реклама" присутствовали слова информация, "распространяемая в любой форме, с помощью любых средств", а рекламораспространителями признавались лица, осуществляющие размещение и распространение рекламной информации, в том числе путем предоставления и использования "каналов связи". Таким образом, общие ограничения в отношении рекламы (требования достоверности и этичности), а также ограничения на рекламу отдельных видов товаров (алкоголь, табак, медикаменты, финансовые услуги и т.п.) стали применимы и к рекламной информации, распространяемой в сети Интернет и по электронной почте.
Европейское законодательство в борьбе со спамом
На момент издания закон предлагал весьма прогрессивное регулирование и даже был признан Европарламентом лучшим в Европе и рекомендован в качестве образца для написания подобных законов в европейских странах3. Применительно к распространению рекламы с помощью ИТ закреплялся принцип получения предварительного согласия абонента на предоставление рекламы (принцип "opt-in", ст. 13 тогдашней редакции ФЗ "О рекламе").
С тех пор зарубежное законодательство продвинулось далеко вперед в области регулирования электронной коммерции и электронных способов распространения информации. В 1998 году специальные нормы о борьбе со спамом появились в законодательстве некоторых штатов в США. Началом законодательного наступления на спам в Европе стала Директива об электронной коммерции 2000 года. Положения Директивы предписывали странам ЕС ввести в национальные законодательства требования о том, что коммерческие сообщения, направляемые по электронной почте, должны однозначно идентифицироваться как таковые, что в обязательном порядке должна указываться информация об отправителе коммерческого сообщения, а также повысить требования к достоверности коммерческих сообщений. В отношении рекламных сообщений, рассылаемых без запроса получателя, Директива закрепила принцип "opt-out", согласно которому распространители рекламных сообщений должны обеспечить получателям рекламы возможность отказаться от дальнейшего получения сообщений данного вида. Отдельные европейские страны пошли дальше в своих национальных законодательствах и закрепили принцип "opt-in".
Новая редакция российского ФЗ "О рекламе"
1 июля 2006 года в России вступил в силу новый ФЗ "О рекламе", принятый Государственной Думой ФС РФ 22 февраля 2006 года и отменивший действие предыдущей редакции закона.
Новшеством в российском законодательстве является выделение такого способа рекламы, как распространение по сетям электросвязи, которому в новом законе посвящено два пункта статьи 18. Законом закрепляется не только принцип "opt-in", но и презумпция отсутствия согласия адресата на получение рекламных сообщений. Это значит, что бремя доказывания возлагается на рекламораспространителя, который, в случае возникновения спора, обязан доказать факт получения согласия адресата на получение рекламы. Кроме того, запрещаются автоматические рассылки, под которыми в законе понимается распространение рекламы с применением средств выбора без участия человека.
Эффективность нового закона "О рекламе" в части борьбы со спамом
В борьбе со спамом закон малоэффективен
Несмотря на законодательное закрепление норм, направленных на борьбу со спамом, с сожалением следует отметить, что значительного эффекта от практического применения данных норм ожидать в ближайшее время не приходится. Этому есть несколько причин.
Во-первых, определение автоматической рассылки через отсутствие участия человека в выборе адресатов представляется не совсем удачным, поскольку может оказаться непросто доказать, что выбор происходил исключительно автоматически без какого-либо вмешательства человека.
Во-вторых, наиболее острой проблемой в борьбе со спамом является проблема идентификации рекламораспространителя. Дело в том, что законодательство о рекламе, как прежнее, так и нынешнее, не содержит требований к определению и представлению информации о рекламораспространителе. Так, например, если анализировать из действующего законодательства только новый закон, то он уделяет внимание наличию в рекламе полной информации о товаре (п. 7 ст. 5), о продавце товаров (ст. 8), но не упоминает сведения о распространителях рекламы. Причина, очевидно, в том, что закон ориентирован на материальный (нецифровой) мир, в котором представить себе анонимного распространителя рекламы на телевидении или "анонимные" рекламные стенды в историческом центре города довольно сложно. Однако в "цифровом мире", где анонимность легко достижима, идентификация лиц, осуществляющих ту или иную деятельность, является важной и непростой задачей.
Третьей проблемой в деле борьбы со спамом является возможность оперативного получения достоверных доказательств. В законе (ст.12) установлен срок, в течение которого должны храниться все рекламные материалы, а также договоры на производство, размещение и распространение рекламы. Применительно к электронным рассылкам непонятно, как будет "работать" эта норма, и на кого именно возлагается обязанность по хранению рекламных материалов. Очевидно, что провайдеров будет чрезвычайно сложно убедить в том, что они должны в течение года хранить информацию обо всей проходящей через них электронной корреспонденции (поскольку выбор из общего потока электронных сообщений тех, которые содержат рекламную информацию, на практике не представляется возможным). Более того, в силу конституционного принципа неприкосновенности частной жизни и соблюдения тайны переписки, провайдер вообще может отказаться предоставлять информацию иначе, чем по требованию суда.
В четвертых, закон "О рекламе" не распространяется на политическую рекламу и на некоммерческие объявления физических лиц, что также усложняет борьбу со спаммерами.
В настоящий момент, спустя четыре с лишним месяца с начала вступления закона в силу, неизвестно о массовых случаях использования закона для борьбы со спамом. При этом действующий Кодекс РФ "Об административных нарушениях" (в ред. Федерального закона от 21.07.2005 N 113-ФЗ) устанавливает довольно серьезную для России ответственность за нарушение законодательства о рекламе (ст. 14. 3):
"Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двадцати до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от сорока до двухсот минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от четырехсот до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда."
Изменения, необходимые для улучшения ситуации
Возникает закономерный вопрос, что делать в сложившейся ситуации? Решений может быть несколько.
Во-первых, принятие дополнений в закон "О рекламе", приводящих в соответствие терминологию с фактическим характером отношений и определяющих права и обязанности провайдера при распространении незапрашиваемой информации.
Эти изменения должны учитывать вступивший в силу 9 августа 2006 года Федеральный закон N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации". В последнем в пунктах 2 и 3 статьи 10 приводятся принципиальные нормы:
"Информация, распространяемая без использования средств массовой информации, должна включать в себя достоверные сведения о ее обладателе или об ином лице, распространяющем информацию, в форме и в объеме, которые достаточны для идентификации такого лица.
При использовании для распространения информации средств, позволяющих определять получателей информации, в том числе почтовых отправлений и электронных сообщений, лицо, распространяющее информацию, обязано обеспечить получателю информации возможность отказа от такой информации."
В рассматриваемой проблеме очень важное значение будет иметь то, как заинтересованные лица и государственные органы будут толковать и применять данные нормы, а также как, в принципе, будут расследоваться правонарушения. В связи с этим возникает второе решение - совместная разработка указанными субъектами методических рекомендаций и указаний в сфере пресечения нарушений закона "О рекламе" применительно к спаму.
Реализация методических указаний должна опираться на активное содействие провайдеров (операторов) в расследовании и оперативном предоставлении доказательств в сфере электронного документооборота. Для этого можно предложить создание определенного политического альянса операторов с принятием его участниками определенных обязательств по предоставлению необходимых для административного производства или гражданских исков сведений.
1 Указ Президента Российской Федерации от 10 июня 1994 г. #1183 "О защите прав потребителей от недобросовестной рекламы". >>
2 Федеральный закон от 18 июля 1995 года #108-ФЗ "О Рекламе". >>
3 Фонарева Н. Почаще советуйтесь с юристами // Экономика и жизнь. 1996. #29; О деятельности ГКАП России в 1996 г. // Экономика и жизнь. 1997. #4. >>
